1) Der Chefarzt eines katholischen Krankenhauses verstößt gegen das Verbot in Art. 5 Abs. 2 GO, eine nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe abzuschließen, wenn er nach erfolgter Scheidung eine zweite Ehe eingeht.

2) Stellt ein derartiges Verhalten danach einen an sich geeigneten Kündigungsgrund i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG dar, so kann die Kündigung gleichwohl sozial ungerechtfertigt sein, wenn der katholische Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Kündigung den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Der Arbeitgeber kann überdies mit der Kündigung gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens i. S. d. § 242 BGB verstoßen.
Tenor:

1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 30.07.2009 – 6 Ca 2377/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2) Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

T A T B E S T A N D :

1

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten.

2

Der am 20.01.1962 geborene Kläger ist auf der Grundlage eines Dienstvertrags vom 12.10.1999 ab dem 01.01.2000 als “Abteilungsarzt der Abteilung der medizinischen Klinik (Innere Medizin)” des St. W.-Krankenhauses in F. beschäftigt. Er führt die Dienstbezeichnung “Chefarzt”. Kirchliche Trägerin des Krankenhauses ist die Beklagte.

3

Im Dienstvertrag vom 12.10.1999 heißt es unter anderem:

4

Grundlage des Vertrages

5

Das St. W.-Krankenhaus ist ein katholisches Krankenhaus.

6

Mit diesem Krankenhaus erfüllt der Träger eine Aufgabe der Caritas als eine Lebens- und Wesensäußerung der Katholischen Kirche. Mitarbeiter im Krankenhaus leisten deshalb ihren Dienst im Geist christlicher Nächstenliebe. Dienstgeber und alle Mitarbeiter des Krankenhauses bilden ohne Rücksicht auf ihre Tätigkeit und Stellung eine Dienstgemeinschaft, die vom Dienstgeber und allen Mitarbeitern die Bereitschaft zu gemeinsam getragener Verantwortung und vertrauensvoller Zusammenarbeit fordert und ohne Einhaltung der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre keinen Bestand haben kann.

7

In Anerkennung dieser Grundlage und unter Zugrundelegung der vom Erzbischof von Köln erlassenen Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 22.09.93 (Amtsblatt des Erzbistums Köln, S. 222), der Grundordnung für katholische Krankenhäuser in Nordrhein-Westfalen vom 05.11.96 (Amtsblatt des Erzbistums Köln, S. 321), der Satzung des Krankenhauses und dem Organisationsstatut in den jeweils geltenden Fassungen wird folgendes vereinbart:

8

…

9

§ 10

10

Vertragsdauer

11

(1) Der Dienstvertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.

12

(2) Die Zeit vom 01. Januar 2000 bis 30. Juni 2000 (6 Monate) gilt als Probezeit.

13

Während dieser Zeit kann das Dienstverhältnis beiderseits ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt werden.

14

(3) Nach der Probezeit kann das Dienstverhältnis von beiden Parteien mit einer Frist von 6 Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres gekündigt werden.

15

(4) Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB bleibt unberührt. Als wichtige Gründe zählen u. a. insbesondere:

16

1. erhebliche, den Betrieb des Krankenhauses oder der Fachabteilung in Bestand oder Entwicklung gefährdende, hemmende oder schädigende Tatsachen, die in der Person oder in dem Verhalten des Arztes liegen, z. B. Feststellung einer Suchtkrankheit,

17

2. ein grober Verstoß gegen kirchliche Grundsätze, z. B. Erklärung des Kirchenaustritts, Beteiligung an einer Abtreibung, Leben in kirchlich ungültiger Ehe oder eheähnlicher Gemeinschaft.

18

(5) Die Kündigung bedarf der Schriftform.

19

(6) Das Dienstverhältnis endet ohne Kündigung mit der Erreichung der in § 19 Abs. 3 AVR der jeweils gültigen Fassung festgelegten Altersgrenze oder mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid über eine vom Rentenversicherungsträger oder von einer anderen Versorgungseinrichtung festgestellte Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit dem Arzt zustellt wird.

20

Die “Grundordnung” des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse vom 22.09.1993″ (im Folgenden “GO” genannt) enthält unter anderem folgende Regelungen:

21

Artikel 4

22

Loyalitätsobliegenheiten

23

(1) Von den katholischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie die Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre anerkennen und beachten. Insbesondere im pastoralen, katechetischen und erzieherischen Dienst sowie bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind, ist das persönliche Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erforderlich. Dies gilt auch für leitende Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

24

(2) Von nichtkatholischen christlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie die Wahrheiten und Werte des Evangeliums achten und dazu beitragen, sie in der Einrichtung zur Geltung zu bringen.

25

(3) Nichtchristliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter müssen bereit sein, die ihnen in einer kirchlichen Einrichtung zu übertragenden Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen.

26

(4) Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben kirchenfeindliches Verhalten zu unterlassen. Sie dürfen in ihrer persönlichen Lebensführung und in ihrem dienstlichen Verhalten die Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, in der sie beschäftigt sind, nicht gefährden.

27

Artikel 5

28

Verstöße gegen Loyalitätsobliegenheiten

29

(1) Erfüllt eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter die Beschäftigungsanforderungen nicht mehr, so muss der Dienstgeber durch Beratung versuchen, dass die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter diesen Mangel auf Dauer beseitigt. Im konkreten Fall ist zu prüfen, ob schon ein solches klärendes Gespräch oder eine Abmahnung, ein formeller Verweis oder eine andere Maßnahme (z. B. Versetzung, Änderungskündigung) geeignet sind, dem Obliegenheitsverstoß zu begegnen. Als letzte Maßnahme kommt eine Kündigung in Betracht.

30

(2) Für eine Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen sieht die Kirche insbesondere folgende Loyalitätsverstöße als schwerwiegend an:

31

- Verletzungen der gemäß Artikel 3 und 4 von einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter zu erfüllenden Obliegenheiten, insbesondere Kirchenaustritt, öffentliches Eintreten gegen tragende Grundsätze der katholischen Kirche (z. B. hinsichtlich der Abtreibung) und schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlungen,

32

- Abschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe,

33

- Handlungen, die kirchenrechtlich als eindeutige Distanzierung von der katholischen Kirche anzusehen sind, vor allem Abfall vom Glauben (Apostasie oder Häresie gemäß c. 1364 § 1 i. V. mit c. 751 DIC), Ver- unehrung der heiligen Eucharistie (c. 1367 CIC), öffentliche Gotteslästerung und Hervorrufen von Hass und Verachtung gegen Religion und Kirche (c. 1369 CIC), Straftagen gegen die kirchlichen Autoritäten und die Freiheit der Kirche (insbesondere gemäß den cc. 1373, 1374 CIC).

34

(3) Ein nach Absatz 2 generell als Kündigungsgrund in Betracht kommendes Verhalten schließt die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung aus, wenn es begangen wird von pastoral, katechetisch oder leitend tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind. Von einer Kündigung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn schwerwiegende Gründe des Einzelfalles diese als unangemessen erscheinen lassen.

35

(4) Wird eine Weiterbeschäftigung nicht bereits nach Absatz 3 ausgeschlossen, so hängt im Übrigen die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung von den Einzelfallumständen ab, insbesondere vom Ausmaß einer Gefährdung der Glaubwürdigkeit von Kirche und kirchlicher Einrichtung, von der Belastung der kirchlichen Dienstgemeinschaft, der Art der Einrichtung, dem Charakter der übertragenen Aufgabe, deren Nähe zum kirchlichen Verkündigungsauftrag, von der Stellung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters in der Einrichtung sowie von der Art und dem Gewicht der Obliegenheitsverletzung. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter die Lehre der Kirche bekämpft oder sie anerkennt, aber im konkreten Fall versagt.

36

(5) Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter, die aus der katholischen Kirche austreten, können nicht weiterbeschäftigt werden.

37

Im Fall des Abschlusses einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe scheidet eine Weiterbeschäftigung jedenfalls dann aus, wenn sie unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen wird (z. B. nach böswilligem Verlassen von Ehepartner und Kindern).

38

Der danach auf das Arbeitsverhältnis der Parteien einwirkende “codex iuris canonici” (im Folgenden “cic” genannt) lautet, soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung:

39

§ 1Ungültig schließt eine Ehe, wer durch das Band einer früheren Ehe gebunden ist, auch wenn diese nicht vollzogen worden ist.

40

§ 2Mag auch eine frühere Ehe aus irgendeinem Grund nichtig oder aufgelöst worden sein, so ist deshalb eine neue Eheschließung noch nicht erlaubt, bevor die Nichtigkeit bzw. die Auflösung der früheren Ehe rechtmäßig und sicher feststeht.

41

Das Bruttomonatsgehalt des Klägers beträgt derzeit … €. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung.

42

Die erste Ehefrau des Klägers trennte sich von ihm im August 2005. Die Ehe wurde im März 2008 geschieden. Aus dieser Ehe sind zwei Töchter im Alter von jetzt 17 und 19 Jahren hervorgegangen. Im August 2008 heiratete der Kläger zum zweiten Mal (standesamtlich).

43

Nachdem die Beklagte unter Umständen, die zwischen den Parteien teilweise streitig sind, von der zweiten Ehe des Klägers erfahren hatte, hörte sie die bei ihr bestehende Mitarbeitervertretung (MAV) mit Schreiben vom 20.03.2009 zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Die MAV antwortete mit Schreiben vom 27.03.2009, dass eine Stellungnahme nicht beabsichtigt wäre.

44

Mit Schreiben vom 30.03.2009 kündigte die Beklagte darauf das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.09.2009.

45

Mit seiner am 30.03.2009 beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig gemachten Klage hat der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung geltend gemacht, die er für sozial ungerechtfertigt hält.

46

Er hat beantragt,

47

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.03.2009, zugegangen am 30.03.2009, zum 30.09.2009 nicht beendet wird;

48

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu verpflichten, ihn über den 30.09.2009 hinaus als Leitenden Arzt der Abteilung Medizinische Klinik (Innere Medizin) am St. W.-Krankenhaus in E. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterzubeschäftigen.

49

Die Beklagte hat beantragt,

50

die Klage abzuweisen.

51

Die Beklagte hat sich zur Begründung der Kündigung darauf berufen, dass der Kläger eine im Sinne des katholischen Kirchenrechts ungültige Ehe eingegangen sei und dadurch in erheblicher Weise gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis verstoßen hätte. Hierzu hat die Beklagte im Einzelnen ausgeführt, der Kläger hätte in einem aus gegebenem Anlass anberaumten Personalgespräch am 25.11.2008 auf Befragen eingeräumt, dass er geschieden sei und mit einer ehemaligen Assistenzärztin seiner Abteilung eine zweite Ehe eingegangen wäre. Die Assistenzärztin hätte inzwischen vorzeitig zum 30.06.2007 gekündigt. Er, der Kläger, hätte allerdings mit Rücksicht auf seine beiden Kinder von einer kirchlichen Annullierung abgesehen, bevor er im August 2008 standesamtlich die zweite Ehe eingegangen wäre. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, am 26.01.2009 sei sie vom Kläger darüber unterrichtet worden, dass er inzwischen doch die kirchenrechtliche Annullierung seiner ersten Ehe beantragt hätte.

52

Die Beklagte hat hiernach die Auffassung vertreten, dass das Verhalten des Klägers einen schwerwiegenden Loyalitätsverstoß gemäß Art. 5 Abs. 2 GO darstelle, der von dem Kläger als leitend tätigem Mitarbeiter im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GO begangen worden sei. Anhaltspunkte dafür, dass schwerwiegende Gründe des Einzelfalles vorlägen, die es ermöglichten, im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Satz 2 GO ausnahmsweise von einer Kündigung abzusehen, seien nicht gegeben und vom Kläger auch nicht vorgetragen. Da der Kläger eine ungültige Ehe im Sinne von § 1 can. 1085 cic eingegangen sei, müsse von einer ungültigen Ehe im Sinne des Kirchenrechts ausgegangen werden. Das er, der Kläger, inzwischen das kirchliche Annullierungsverfahren eingeleitet hätte, könne ihn nicht entlasten.

53

Der Kläger hat gemeint, die zweite, nur standesamtlich geschlossene Ehe stelle keinen Grund für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar. Er hat in diesem Zusammenhang auf die Einleitung des Eheannullierungsverfahrens hingewiesen und die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. Der Kläger hat weiter gemeint, dass er als Chefarzt weder als leitender Angestellter noch als Verkündungsträger im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GO anzusehen wäre. Zu berücksichtigen sei ferner, dass es auch Anlass seiner Wiederheirat nicht zu einem öffentlichen Ärgernis im Sinne von Art. 5 Abs. 5 GO gekommen sei und er überdies von seiner früheren Ehefrau böswillig verlassen worden wäre.

54

Schließlich, so der Kläger weiter, sei dem damaligen Geschäftsführer Q. bereits im Jahre 2006 bekannt gewesen, dass der Kläger schon damals in einer eheähnlichen Gemeinschaft mit seiner späteren zweiten Ehefrau gelebt hätte. Hierüber sei im Herbst 2006 auch der weitere Geschäftsführer C. informiert worden.

55

Der Kläger hat sich zudem auf eine unzulässige Ungleichbehandlung der Beklagten berufen und behauptet, nach seinem Kenntnisstand würden weitere Chefärzte eingestellt und/oder beschäftigt, obwohl sie ebenfalls geschieden und/oder wiederverheiratet wären.

56

Die Beklagte hat bestritten, dass das eheähnliche Verhältnis des Klägers seit dem Jahre 2006 bekannt gewesen sei. Sie hat weiter bestritten, andere Chefärzte, die römisch-katholischen Glaubens wären und eine zweite Ehe eingegangen seien, anders als den Kläger behandelt zu haben.

57

Darüber hinaus hat die Beklagte aber vor allen Dingen die Auffassung vertreten, dass die Kündigung des Klägers bereits aus Art. 5 Abs. 3 GO gerechtfertigt wäre und eine Interessenabwägung im Sinne von Art. 5 Abs. 5 GO nicht in Betracht käme. Auch auf das noch nicht abgeschlossene Ehenichtigkeitsverfahren könne sich der Kläger nicht berufen.

58

Mit Urteil vom 30.07.2009 hat die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf – 6 Ca 2377/09 – dem Klagebegehren des Klägers entsprochen.

59

In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt, weil sie nicht durch im Verhalten des Klägers liegende Gründe bedingt wäre. Zwar könne sich die Beklagte auf der Grundlage des nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV geschützten Selbstbestimmungsrecht der Kirchen auf die Grundordnung vom 22.09.1993 berufen. Allerdings stehe angesichts des noch nicht abgeschlossenen Ehenichtigkeitsverfahrens eben noch nicht fest, ob tatsächlich eine ungültige Ehe im Sinne von § 1 can. 1055 cic vorläge. Ein – auf jeden Fall festzustellender – Verstoß gegen § 2 can. 1085 cic reiche zur Begründung der Kündigung hingegen nicht aus.

60

Die Beklagte hat gegen das ihr am 28.08.2009 zugestellte Urteil mit einem am 25.09.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.11.2009 – mit einem am 30.11.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet.

61

Sie wiederholt zunächst ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und unterstreicht nochmals ihre Rechtsauffassung, dass die Eingehung der zweiten Ehe des Klägers ein Verstoß gegen § 1 can. 1085 cic darstelle und gemäß Art. 5 Abs. 3 GO einen absoluten Kündigungsgrund auslöse. Der Kläger könne sich gerade nicht auf das noch nicht beendete Ehenichtigkeitsverfahren berufen. Insgesamt wäre damit auch die von der Beklagten vorgenommene Interessenabwägung nicht zu beanstanden.

62

Die Beklagte beantragt,

63

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 30.07.2009 – 6 Ca 2377/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

64

Der Kläger beantragt,

65

die Berufung zurückzuweisen.

66

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls seinen Sachvortrag aus der ersten Instanz.

67

Er behauptet erneut, den damaligen Geschäftsführern Q. und C. sei bereits im Jahre 2006 bekannt gewesen, dass der Kläger in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebte, ohne dass sie dies kritisiert hätten.

68

Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, dass er gegenüber anderen Chefärzten ungleich behandelt und damit diskriminiert würde. Er verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass eine Anzahl von Chefärzten geschieden sei und eine zweite Ehe eingegangen wären, ohne dass dies die Beklagte zum Anlass genommen hätte, Kündigungen auszusprechen. Wegen der Namen der vom Kläger benannten Ärzte wird auf Blatt 410 und 411 der Akten verwiesen.

69

Die Beklagte bestreitet erneut, von der eheähnlichen Lebensgemeinschaft bereits im Jahre 2006 gewusst zu haben.

70

Zu den vom Kläger benannten anderen Chefärzten verweist sie darauf, dass ein großer Teil von ihnen nicht römisch-katholischer Konfession wären, andere der benannten Ärzte in Krankenhäusern arbeiteten, die nicht in der Trägerschaft der Beklagten stünden oder aber nicht wieder geheiratet hätten. Allenfalls bei dem in den 80er Jahren verstorbenen Chefarzt Dr. T. könne ein vergleichbarer Sachverhalt angenommen werden. Das gleiche gelte für den Chefarzt Dr. C., der seine Wiederverheiratung aber erst einen Monat vor dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis angezeigt hätte. In diesem Fall sei von einer Kündigung abgesehen worden.

71

Das Landesarbeitsgericht hat über die Behauptung des Klägers, der Beklagten seien bereits 2006 Informationen über die nichteheliche Lebensgemeinschaft des Klägers zugegangen, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Q. und des Geschäftsführers C. der Beklagten als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 01.07.2010 verwiesen.

72

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

73

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

74

I.

75

Die Berufung ist zulässig.

76

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

77

II.

78

In der Sache selbst hatte das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg.

79

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2009 nicht zum 30.09.2009 beendet worden, weil die Kündigung nicht durch im Verhalten des Klägers liegende Gründe bedingt und damit sozial ungerechtfertigt gewesen ist, § 1 Abs. 2 KSchG.

80

1. Eine Kündigung ist durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht – in der Regel schuldhaft – erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG 10.12.2009 – 2 AZR 55/09 – DB 2010, 1016; BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – AP Nr. 57 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).

81

2. Hiernach war die Beklagte grundsätzlich berechtigt, das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.09.2009 zu beenden, weil der Kläger durch die Eingehung einer zweiten Ehe schuldhaft gegen eine ihm obliegende Vertragspflicht verstoßen hat.

82

2.1 Allerdings steht dem Kläger – auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses – das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG zu. Dieses Grundrecht umfasst auch die Freiheit, eine zweite Ehe einzugehen und berührt damit die Gestaltung des privaten Lebensbereichs eines Arbeitnehmers. Diese Gestaltung steht aber grundsätzlich außerhalb der Einflusssphäre des Arbeitgebers und wird durch arbeitsvertragliche Pflichten nur insoweit eingeschränkt, als sich das private Verhalten auf den betrieblichen Bereich auswirkt und dort zu Störungen führt. Berührt außerdienstliches Verhalten den arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis nicht, so ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht berechtigt, die ihm bekannt gewordenen Umstände aus der Privatsphäre des Arbeitnehmers durch den Ausspruch einer Kündigung zu missbilligen (BAG 16.09.2004 – 2 AZR 447/03 – AP Nr. 44 zu § 611 BGB Kirchendienst; BAG 23.06.1994 – 2 AZR 617/93 – BAGE 77, 128).

83

2.2 Indessen muss sich der Kläger vorhalten lassen, dass er sich in einem kirchlich geprägten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten befindet. Auf dieses Arbeitsverhältnis findet die “Grundordnung der Katholischen Kirche für den kirchlichen Dienst im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse” (GO) Anwendung. Nach dessen Art. 5 Abs. 2 ist der Eheschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe ein Loyalitätsverstoß, der für eine Kündigung als schwerwiegend anzusehen ist. Mit seiner zweiten Ehe hat der Kläger damit gegen den Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe verstoßen, der zu den wesentlichen Grundsätzen der katholischen Glaubens- und Sittenlehre gehört. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus §§ 1 und 2 can. 1085 cic.

84

2.2.1 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers, das grundgesetzlich verbürgt ist, kollidiert danach mit dem ebenfalls Verfassungsrang genießenden Recht der Kirchen, in den Schranken der für alle geltenden Gesetze den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis selbst zu regeln und diese spezifischen Obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer für das Arbeitsverhältnis verbindlich machen zu können (Bundesverfassungsgericht 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, 2 – AP Nr. 24 zu Art. 140 GG; BAG 16.09.2004, a. a. O., mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). Dieses Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie, die letztlich aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV abzuleiten ist, kommt nicht nur den verfassten Kirchen und deren rechtlich selbstständigen Teilen zugute, sondern allen der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck und ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen (Bundesverfassungsgericht 04.06.1985, a. a. O.). Bedienen sich die Kirchen, wie jedermann der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt indessen deren Zugehörigkeit zu den “eigenen Angelegenheiten” der Kirche nicht auf. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts bleibt für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich. Auch im Wege des Vertragsschlusses können daher einem kirchlichen Arbeitnehmer besondere Obliegenheiten einer kirchlichen Lebensführung auferlegt werden. Werden solche Loyalitätspflichten in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der kirchliche Arbeitgeber nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch; er macht zugleich von seinem verfassungskräftigen Selbstbestimmungsrecht Gebrauch.

85

Die Gestaltungsfreiheit des kirchlichen Arbeitgebers nach Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV für die auf Vertragsebene begründeten Arbeitsverhältnisse steht unter dem Vorbehalt des für alle geltenden Gesetzes. Zu diesem gehören von ihrer Zielsetzung und ihrer rechtspolitischen Bedeutung her auch die kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften der §§ 1 KSchG, 626 BGB. Deren grundsätzliche Geltung für den kirchlichen Dienst steht nach allgemeiner Meinung außer Zweifel. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass diese staatlichen Regelungen in jedem Fall den kirchlichen Selbstbestimmungsrecht vorgehen. Die inkorporierten Kirchenartikel der Weimarer Reichsverfassung bilden mit dem Grundgesetz ein organisches Ganzes. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV gewährleistet mit Rücksicht auf das zwingende Erfordernis des friedlichen Zusammenlebens von Staat und Kirche sowohl das selbstständige Ordnen und Verwalten der eigenen Angelegenheiten durch die Kirchen als auch den staatlichen Schutz anderer für das Gemeinwesen bedeutsamer Rechtsgüter. Daraus folgt: Gewährleistet die Verfassungsgarantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts, dass die Kirchen bei der arbeitsvertraglichen Gestaltung des kirchlichen Dienstes das Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft zugrunde legen und die Verbindlichkeit kirchlicher Grundpflichten bestimmen können, so ist diese Gewährung bei der Anwendung des Kündigungsschutzrechts auf Kündigung von Arbeitsverhältnissen wegen der Verletzung der sich daraus für die Arbeitnehmer ergebenden Loyalitätsobliegenheiten aus verfassungsrechtlichen Gründen zu berücksichtigen und ihre Tragweite festzustellen. Eine Rechtsanwendung, bei der die vom kirchlichen Selbstverständnis her gebotene Verpflichtung der kirchlichen Arbeitnehmer auf grundlegende Maximen kirchlichen Rechts arbeitsrechtlich ohne Bedeutung bliebe, widerspräche dem verfassungsverbürgten Selbstbestimmungsrecht der Kirche (so ausdrücklich: Bundesverfassungsgericht 04.06.1985, a. a. O.).

86

Es bleibt danach grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was “die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert”, was “spezifisch kirchliche Aufgaben” sind, was “Nähe” zu ihnen bedeutet, welches die “wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre” sind und was als – gegebenenfalls schwerer – Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen tätigen Mitarbeiter eine Abstufung der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit. Soweit diese kirchlichen Vorgaben den anerkannten Maßstäben der verfassten Kirchen Rechnung tragen, was in Zweifelsfällen durch entsprechende gerichtliche Rückfragen bei den zuständigen Kirchenbehörden aufzuklären ist, sind die Arbeitsgerichte an sie gebunden, es sei denn, die Gerichte begäben sich dadurch in Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot oder etwa in dem Begriff der “guten Sitten” ihren Niederschlag gefunden haben. Es bleibt in diesem Bereich somit Aufgabe der staatlichen Gerichtsbarkeit, sicherzustellen, dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen – insoweit möglicherweise entgegen den Grundsätzen der eigenen Kirche und der daraus folgenden Fürsorgepflicht – an die Loyalität ihrer Arbeitnehmer stellen. Im Übrigen obliegt es den Arbeitsgerichten, den Sachverhalt festzustellen und unter die kirchlicherseits vorgegebenen, arbeitsrechtlich abgesicherten Loyalitätsobliegenheiten zu subsummieren (Bundesverfassungsgericht 04.06.1985, a. a. O.).

87

2.2.2 Hiernach ist festzuhalten, dass der Kläger durch die Eingehung seiner zweiten Ehe gegen das Verbot in Art. 5 Abs. 2 GO verstoßen hat, eine nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe abzuschließen.

88

Entgegen der im ersten Rechtszug geäußerten Auffassung ist der Kläger als Chefarzt der Abteilung “Innere Medizin” als Verkündungsträger und leitend tätiger Mitarbeiter im Sinne des Art. 5 Abs. 3 GO anzusehen. Hiernach erweist sich sein Verhalten gemäß Art. 5 Abs. 3 GO generell als Kündigungsgrund, das die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung in der Regel ausschließt.

89

Nach Darstellung der Beklagten in beiden Rechtszügen hat sie darüber hinaus geprüft, ob von der streitbefangenen Kündigung ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil schwerwiegende Gründe des Einzelfalles diese als unangemessen erscheinen ließe, Art. 5 Abs. 3 Satz 2 GO. Die Beklagte hat das Vorliegen derartiger Ausnahmetatbestände verneint; hieran ist die erkennende Kammer gebunden, weil es insoweit um die Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten auf der Grundlage der vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe geht.

90

2.2.3 Der Kläger kann sich zur Begründung seiner entgegengesetzten Rechtsauffassung auch nicht auf das noch schwebende Ehenichtigkeitsverfahren berufen. Da der Kläger durch seine Wiederverheiratung gegen die in can. 1084 cic niedergelegten Grundsätze verstoßen und damit wesentliche kirchliche Grundsätze der katholischen Kirche nicht eingehalten hat, stellt die Eingehung einer Ehe einen Kündigungsgrund dar. Dies gilt selbst dann, wenn aufgrund des vom Kläger eingeleiteten Ehenichtigkeitsverfahren seine erste Ehe mit ex-tunc-Wirkung für nichtig erklärt werden sollte. Dann lag zum Zeitpunkt der Kündigung jedenfalls ein Verstoß gegen § 2 can. 1085 cic vor, der – insoweit entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts – ebenfalls zur Kündigung berechtigten würde.

91

3. Gleichwohl erweist sich die streitbefangene Kündigung vom 30.03.2009 im Ergebnis als rechtsunwirksam, weil die bei jeder Kündigung vorzunehmende umfassende Interessenabwägung – ausnahmsweise – zu Gunsten des Klägers auszugehen hat.

92

3.1 Die Beklagte hat zunächst im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ausreichend beachtet und hierdurch den Kläger in unzulässiger Art und Weise benachteiligt.

93

3.1.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Unwirksamkeit einer Kündigung nicht unmittelbar aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes hergeleitet werden. Dieser Grundsatz ist mit dem Gebot, bei der Prüfung des Kündigungsgrundes die Umstände des jeweiligen Einzelfalles umfassend abzuwägen, nur beschränkt zu vereinbaren. Eine nur mittelbare Auswirkung auf die Interessenabwägung kann der Gleichbehandlungsgrundsatz allerdings dann haben, wenn der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage (gleichartige Pflichtverletzungen) nicht allen beteiligten Arbeitnehmern kündigt und daraus zu schließen ist, dass es für ihn zumutbar ist, das Arbeitsverhältnis auch mit den gekündigten Arbeitnehmern fortzusetzen (BAG 22.02.1979 – 2 AZR 115/78 – EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 23; vgl. auch: LAG Düsseldorf 04.11.2005 – 9 Sa 993/05 – DB 2006, 455).

94

3.1.2 Hiernach muss davon ausgegangen werden, dass es der Beklagten zumutbar war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen, weil sie anderen, mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer, die sich in derselben Situation befinden, keine Kündigung ausgesprochen hat.

95

Nach den Feststellungen der Kammer im zweiten Rechtszug steht fest, dass der geschiedene und wiederverheiratet Arzt Dr. T. genauso wenig gekündigt worden ist, wie Herr Dr. C.. Die Beklagte weist zwar im Falle Dr. T. darauf hin, dass es sich um einen lang zurückliegenden Fall aus den 80er Jahren gehandelt hätte und dass eine Kündigung von Herrn Dr. C. unterlassen worden wäre, weil er einen Monat nach Unterrichtung über seine zweite Ehe aus Altersgründen ausschied. Insgesamt zeigt aber schon dieses Verhalten der Beklagten, dass sie in der Vergangenheit die in Art. 5 Abs. 2 und 3 GO aufgeführten Loyalitätspflichtverletzungen nicht als “absoluter Kündigungsgrund” ansah, sondern offensichtlich bereit war, die Verstöße unter bestimmten Umständen zu tolerieren.

96

3.1.3 Die Beklagte hat aber vor allen Dingen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, weil sie zwei weitere für sie tätige Chefärzte, Herrn Dr. I. und Herrn Prof. U. anders behandelt hat als den Kläger, obwohl sie sich in einer vergleichbaren Situation befanden.

97

3.1.3.1 Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist Ausdruck des Gerechtigkeitsgedankens im Grundgesetz und fundamentales Rechtsprinzip. Er zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicherzustellen und eine gleichheitswidrige Regelbildung auszuschließen. Er kommt insbesondere zur Anwendung, wenn die Betriebsparteien (oder der Arbeitgeber) bei einer Regelung unterschiedliche Gruppen bilden. Eine unterschiedliche Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Rechtsfolgen vorgesehen sind. Dann verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Dabei verstößt eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Maßgeblich für das Vorliegen eines hinreichenden Sachgrundes ist dabei vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. zuletzt: BAG 16.02.2010 – 3 AZR 216/09 – NZA 2010, 701).

98

3.1.2 Danach hat die Beklagte den Kläger durch den Ausspruch der streitbefangenen Kündigung im Sinne der oben genannten Rechtsprechung benachteiligt, ohne hierfür einen sachlichen Grund angeben zu können.

99

Die Beklagte hat sich vor allen Dingen im zweiten Rechtszug darauf berufen, dass die genannten Chefärzte Prof. U. und Dr. I. nicht römisch-katholischer Konfession wären. Dies kann eine Ungleichbehandlung des Klägers aber schon deshalb nicht rechtfertigen, weil die Beklagte die Verträge mit den Chefärzten Prof. U. und Dr. I. wie den des Klägers gestaltet und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass sie von vergleichbaren Sachverhalten ausgeht. Es ist insofern eine gewisse Selbstbindung der Beklagten eingetreten.

100

Dies kommt bei dem Dienstvertrag des Dr. I. schon dadurch zum Ausdruck, dass in dem Vertrag als “Grundlage” auch die Grundordnung vom 22.09.1993 als zugrunde gelegt vereinbart wird. Bei Herrn Prof. U., dessen Vertrag bereits aus dem Jahre 1985 stammt, konnte eine Einbeziehung der aus dem Jahre 1993 verabschiedeten Grundordnung nicht erfolgen. Auch in diesem Vertrag wird aber eindeutig das St. W.-Krankenhaus als katholisches Krankenhaus bezeichnet und auf den Leitgedanken der Caritas hingewiesen.

101

Entscheidend für die Frage, ob vergleichbare Sachverhalte vorliegen, erweist sich allerdings die Gestaltung der Verträge als solche. Auch in dem Dienstvertrag mit Herrn Prof. U. wird als möglicher Kündigungsgrund ein “schwerer Verstoß gegen die Moralgesetze der katholischen Kirche” genannt. Im Vertrag von Herrn Dr. I. findet sich darüber hinaus im Rahmen der Aufzählung der Kündigungsgründe für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB, die wortgleich mit der entsprechenden Passage im Dienstvertrag des Klägers übereinstimmt. Danach zählt als wichtiger Grund unter anderem das “Leben in kirchlich ungültiger Ehe oder eheähnlicher Gemeinschaft”.

102

Durch die Gestaltung der genannten Dienstverträge hat die Beklagte zum einen zum Ausdruck gebracht, dass die Arbeitsverhältnisse mit den römisch-katholischen Chefärzten genauso gelebt werden sollen, wie die Arbeitsverhältnisse mit den Chefärzten, die nicht römisch-katholischer Konfession sind. Dies wird zum einen durch die Inbezugnahme der Grundordnung deutlich. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die Grundordnung in Art. 4 durchaus Unterschiede macht, ob es sich um katholische oder nichtkatholische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter handelt, so trifft dies zwar zu. Gleichwohl hat die Beklagte durch die oben beschriebene konkrete Gestaltung der Anstellungsverträge selbst aber klar gezeigt, dass es ihr in der Tat um eine Gleichbehandlung aller Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ging. Ansonsten hätte z. B. die gleiche Formulierung der wichtigsten Kündigungsgründe in den hier angesprochenen Anstellungsverträgen keinen Sinn gemacht.

103

3.1.2.3 Zwischen den Parteien ist letztlich unstreitig, dass sich die Chefärzte Prof. U. und Dr. I. in einer mit dem Kläger vergleichbaren Situation befinden. Da ihnen gegenüber aber weder eine Kündigung ausgesprochen noch sonstige personelle Maßnahmen ergriffen worden sind, stellt die Kündigung des Klägers eine unangemessene Benachteiligung dar. Der damit verbundene Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz führt dann aber zu der Erkenntnis, dass es der Beklagten auch im Falle des Klägers durchaus zumutbar gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis mit ihm auch nach Eingehung der zweiten Ehe fortzusetzen.

104

3.2 Die Beklagte hat durch ihre Kündigung darüber hinaus gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen; sie hat überdies ihr Kündigungsrecht verwirkt.

105

3.2.1 Das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, d. h., die Kündigung nicht ausspricht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar wäre (sogenanntes Zeitmoment), wenn er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde unterbleiben und wenn der Arbeitnehmer sich deshalb auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses einrichtet (sogenannten Umstandsmoment). Eine dann gleichwohl erklärte Kündigung aus diesem Grund stellt eine unzulässige Rechtsausübung dar und wäre nach Treu und Glauben (§ 272 BGB) rechtsunwirksam (BAG 15.08.2002 – 2 AZR 514/01 – AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG 20.08.1998 – 2 AZR 736/97 – RzK I 5 c Nr. 26).

106

Darüber hinaus ist es widersprüchlich und mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, wenn der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund über längere Zeit “auf Vorrat” hielte, um ihn bei passend erscheinender Gelegenheit geltend zu machen und ein beanstandungsfrei fortgesetztes Arbeitsverhältnis zu einem beliebigen Zeitpunkt kündigen zu können. Auch wenn die ordentliche Kündigung im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung keiner bestimmten Frist unterliegt, innerhalb derer sie nach Kenntnis von einem kündigungsrelevanten Vorfall auszusprechen ist, kann ein Vorfall dennoch irgendwann durch Zeitablauf so an Bedeutung verlieren, dass eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt wäre (BAG 15.08.2002, a. a. O.; BAG 20.08.1998, a. a. O., jeweils mit weiteren Nachweisen auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).

107

Die erkennende Kammer meint, dass es der Beklagten hiernach verwehrt war, sich auf den Kündigungsgrund der zweiten, nach Kirchenrecht ungültigen Ehe zu berufen, obwohl man jahrelang den gleichwertigen Kündigungsgrund “Leben in eheähnlicher Gemeinschaft” akzeptiert oder toleriert hatte.

108

3.2.2 Nach Durchführung der Beweisaufnahme im zweiten Rechtszug steht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Beklagte seit Herbst 2006 von der nichteheähnlichen Lebensgemeinschaft mit der neuen Lebensgefährtin des Klägers Kenntnis hatte.

109

3.2.2.1 Der im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01.07.2010 vernommene Zeuge Q., der bis zum Ende des Jahres 2006 Geschäftsführer der Beklagten war, hat in seiner Vernehmung angegeben, dass er gegen Ende seiner Dienstzeit von dem weiteren Geschäftsführer C. über das Gerücht informiert worden war, dass der Kläger eine neue Lebensgefährtin haben sollte. Nach dieser – ergiebigen – Aussage war der Beklagten damit seit dem Jahre 2006 bewusst, dass der Kläger nicht mehr mit seiner ersten Ehefrau zusammenlebte und deshalb möglicherweise gegen kirchliche Grundsätze, wie sie in der Grundordnung statuiert sind, verstieß. Hierauf weist auch die Bekundung des Zeugen Q. hin, dass man sich entschlossen hatte, diesen Gerüchten nachzugehen, was letztlich dann wohl doch unterblieben ist.

110

Die Aussage des Zeugen Q. ist glaubhaft. Sie lässt sich ohne weiteres in den vom Kläger geschilderten Geschehensablauf und den weiteren, zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt einordnen. Überdies war der Zeuge bemüht, zu den einzelnen Verhalten differenziert Stellung zu nehmen. In diesem Zusammenhang bekannt er offen und freimütig, dass es jedenfalls mit ihm kein Gespräch über die Trennung von der ersten Ehefrau des Klägers gegeben hatte. Der Zeuge hat darüber hinaus klar und ohne Widersprüche ausgesagt, so dass an seiner Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen.

111

3.2.2.2 Der als Partei vernommene Geschäftsführer C. der Beklagten war hingegen nicht in der Lage, die Behauptungen des Klägers zu bestätigen. Allerdings erweist sich seine Aussage insgesamt als wenig glaubhaft und an einigen Stellen als kaum nachvollziehbar. So hat der Zeuge zunächst vollkommen in Abrede gestellt, über private Lebensumstände des Klägers vor dem November 2008 Kenntnisse gehabt zu haben. Auf Nachfragen des Vorsitzenden und des Klägervertreters konnte er dann allerdings nicht ausschließen, dass es bereits vorher Gerüchte über die Änderung der Lebensumstände des Klägers gegeben haben könnte und er konnte auch nicht vollständig ausschließen, dass diese Gerüchte dem Zeugen Q. bekannt geworden waren. Im Zusammenhang mit der Übersendung von Briefen des Herrn Dr. L. wurde die Aussage des Geschäftsführers C. dann erkennbar vage und unsicher. Der Zeuge sprach jetzt nur noch davon, dass ihm nicht erinnerlich sei, dass in einem der Briefe auf die neue Lebensgefährtin des Klägers hingewiesen worden war.

112

Die erkennende Kammer hatte nach Würdigung beider Zeugenaussagen keine Zweifel, dass der vom Zeugen Q. bekundete Lebenssachverhalt zutreffend wiedergegeben worden ist. Dann aber ist davon auszugehen, dass der Beklagten seit Herbst 2006 Gerüchte über die neue Lebensgefährtin und damit über das Vorliegen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft bekannt waren. Es ist weiter davon auszugehen, dass zum damaligen Zeitpunkt zwar beabsichtigt war, diesen Gerüchten nachzugehen, was aber letztlich aus Gründen, die für die Kammer nicht erkennbar geworden sind, unterblieb.

113

3.2.2.3 In Ansehung des so festgestellten Sachverhalts steht dann aber auch fest, dass die Beklagte über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren Kenntnis über das mögliche Bestehen eines Kündigungsgrundes im Sinne des Art. 5 Abs. 2 und 3 GO hatte. Sie unterließ es in dieser Zeit gleichwohl, sich genaue Erkenntnisse über den geschilderten Sachverhalt zu verschaffen, um gegebenenfalls eine Kündigung auszusprechen. Das der Verwirkung immanente Zeitmoment ist demgemäß erfüllt.

114

Dasselbe gilt für das kumulativ vorliegende Umstandsmoment. Dem Kläger war bekannt, dass er sich in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft befand, die nach seinem Anstellungsvertrag und der Regelung in der Grundordnung zu einem “absoluten” Kündigungsgrund führen sollte. Er konnte deshalb in Ansehung der Tatsache, dass von Seiten der Beklagten keinerlei Reaktion erfolgte, davon ausgehen, dass sein Verhalten zu keinerlei Beanstandungen führte und dass die Beklagte jedenfalls keine Veranlassung sah, mit personellen Maßnahmen einzuschreiten.

115

3.2.2.4 Das Kündigungsrecht der Beklagten war demgemäß verwirkt, als sie sich nach der Eingehung der zweiten Ehe des Klägers – nunmehr unerwartet – entschloss, die Kündigung auszusprechen.

116

Wie oben unter Ziffer 3.2.2.3 ausgeführt, hatte sich die Beklagte offensichtlich entschlossen, das Verhalten des Klägers, nämlich das Leben in einer eheähnlichen Gemeinschaft, anzuerkennen, obwohl es im Anstellungsvertrag des Klägers ausdrücklich als Grund zur wichtigen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB angegeben worden war. Der Kläger musste demnach nicht nur damit rechnen, wegen dieses Verhaltens gekündigt zu werden; er durfte überdies darauf vertrauen, dass die Beklagte auch eine zweite Ehe, die ebenfalls als Kündigungsgrund im Anstellungsvertrag genannt war, nicht mit einer Kündigung sanktionieren würde.

117

In diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass sich die “Tatumstände” geändert hätten. Es ist zwar richtig, dass der Arbeitgeber bei Kenntnis neuer, weiterer Umstände den Kündigungssachverhalt neu bewerten und sich erst dann zur Kündigung entschließen kann (BAG 15.08.2002, a. a. O.). Hiervon ist aber vorliegend gerade nicht auszugehen. Die Beklagte hatte im Anstellungsvertrag mit dem Kläger unter § 14 die möglichen wichtigen Kündigungsgründe beispielhaft aufgezählt. Dabei hatte sie nicht zum Ausdruck gebracht, dass der eine oder andere Kündigungsgrund höhere Wertigkeit haben sollte. Aus der vertraglichen Gestaltung war und ist vielmehr abzulesen, dass jeder der dort aufgeführten Kündigungsgründe den gleichen Stellenwert genießen sollte und eine – wie auch immer geartete – Abstufung nicht vorgesehen war. Wenn die Beklagte dann aber bei einem Kündigungsgrund (Leben in eheähnlicher Gemeinschaft) nicht reagierte, so war sie ohne weitere Warnung nicht berechtigt, bei einem anderen, gleichwertigen Kündigungsgrund (ungültige Ehe) mit der Kündigung zu reagieren. Hier hätte es eines Hinweises an den Kläger bedurft, der ihn in die Möglichkeit versetzt hätte, die von der Beklagten geforderten Verhaltensweisen umzusetzen. In diesem Zusammenhang wäre es sicherlich auch eine angemessene Reaktion der Beklagten gewesen, ein etwaiges Eheannullierungsverfahren und eine dort ergehende Entscheidung abzuwarten.

118

4. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30.09.2009 fortbesteht, war und ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger weiterzubeschäftigen. Es ist der Beklagten auch insoweit versagt, sich auf kirchenrechtliche Besonderheiten zu berufen. Es wird insofern auf die Ausführungen oben unter Ziffer 1 bis 3 verwiesen.

119

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

120

Die erkennende Kammer hat die Revision für die Beklagte zugelassen, weil sie das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht hat, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

121

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

122

REVISION

123

eingelegt werden.

124

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

125

Die Revision muss

126

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

127

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

128

Bundesarbeitsgericht,

129

Hugo-Preuß-Platz 1,

130

99084 Erfurt,

131

Fax: (0361) 2636 – 2000

132

eingelegt werden.

133

Die Revision ist gleichzeitig oder

134

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

135

schriftlich zu begründen.

136

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

137

gez.: Göttlinggez.: Dr. Diederichsgez.: Müller

1.Die Sache wird gemäß § 80a Abs. 3 OWiG dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen, weil es geboten ist, das Urteil zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nachzuprüfen.

2.Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

3.Das Rechtsmittel wird verworfen, weil das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen aufweist.

4.Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen dem Betroffenen zur Last (§ 473 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG).

Das Amtsgericht Moers hat gegen den Betroffenen wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen § § 18 Abs. 1, 59 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW eine Geldbuße in Höhe von 200, – € verhängt. Hiergegen wendet er sich mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde.

1

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, weil es zumindest zur Fortbildung des Rechts, aber auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Die Sache gibt Gelegenheit die Begriffe Gemeingebrauch und Sondernutzung i.S. des § 18 Abs. 1 StrWG zu definieren und Leitsätze dazu aufzustellen, wann die Anbringung von Werbezetteln an geparkte Fahrzeuge zu gewerbsmäßigen Zwecken im öffentlichen Straßenraum einer Sondernutzungserlaubnis bedarf. Es besteht Klärungsbedarf, weil es nach Kenntnis des Senats bisher an einer rechtlichen Einordnung als Sondernutzung oder Gemeingebrauch dieser Form der Nutzung des öffentlichen Straßenraums fehlt.

2

Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Das angefochtene Urteil weist keinen durchgreifenden sachlich-rechtlichen Fehler zum Nachteil des Betroffenen auf.

3

Die Feststellungen des Amtsgericht tragen den Schuldspruch.

4

Nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 StrWG NRW handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine Straße über den Gemeingebrauch hinaus ohne Erlaubnis benutzt. Gemäß § 18 Abs. 1 StrWG NRW ist die Benutzung der Straßen über den Gemeingebrauch hinaus Sondernutzung, die der Erlaubnis der Straßenbaubehörde bedarf.

5

Das Amtsgericht hat die Verteilung von Handzetteln in Form von Visitenkarten mit Werbeaufdrucken zu gewerblichen Zwecken durch Befestigung der Karten an parkende Autos auf einem öffentlichen Parkplatz ohne Rechtsfehler als Sondernutzung angesehen und festgestellt, dass der Betroffene nicht über die erforderliche Erlaubnis verfügte.

6

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme u.a. ausgeführt:

7

“Bisher ist in der Rechtsprechung z. B. entschieden worden, ob die Verteilung von Handzetteln, CDs und Büchern mit religiösem Inhalt in der Fußgängerzone (Beschluss des 1. Senats OLG Düsseldorf vom 8. April 1998 – 5 Ss (OWi) 394/97 – OWi 191/97 I), die Werbung mit abgestellten Kraftfahrzeugen (Beschluss des 1. Senats OLG Düsseldorf vom 19. Juni 1990 – 5 Ss (OWi) 233/90- OWi 103/90 I), der Verkauf von Getränkedosen nach einem Fußballspiel aus einem Einkaufswagen (Beschluss des 2. Senats OLG Düsseldorf vom 21. September 2004 IV – 2 Ss (OWi) 142/03 – OWi 65/03 II) und die Tätigkeit von sogenannten Bauchladenhausierern in Fußgängerzonen (OLG Köln vom 19. August 1991 – Ss 356/90 (B) – 184 B, zitiert nach juris) als Gemeingebrauch oder als Sondernutzung zu bewerten ist.

8

Gemeingebrauch i.S.d. § 14 Abs. 1 StrWG NRW liegt nur vor, wenn die Verkehrsfläche im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften zum Zwecke des Verkehrs benutzt wird. Diese Zweckbindung des Gemeingebrauchs ist diesem immanent. Kein Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Straße nicht vorwiegend zu dem Verkehr benutzt wird, dem sie zu dienen bestimmt ist (§ 14 Abs. 3 StrWG NRW). Maßgeblich für die Abgrenzung des Gemeingebrauchs von der erlaubnispflichtigen Sondernutzung ist danach der Zweck der Straßenbenutzung. Verfolgt der Straßenbenutzer mit seinem Tun verschiedene Zwecke, so entscheidet der überwiegende Zweck darüber, ob noch Gemeingebrauch vorliegt oder eine Sondernutzung gegeben ist (vgl. Beschluss des 1. Senats, OLG Düsseldorf vom 19. Juni 1990 – 5 Ss (OWi) 233/90, OWi 103/90 I). Es können somit Benutzungsarten vom Gemeingebrauch ausgeschlossen sein, die sich äußerlich zwar als Teilnahme am Straßenverkehr darstellen, bei denen aber wegen des mit der Straßenbenutzung darüber hinaus verfolgten anderweitigen Zwecks die Merkmale der Straßenbenutzung zu Zwecken des Verkehrs nicht mehr überwiegen (vgl. BVerwGE 4, 342). Das bedeutet auch, dass bestimmte Straßen eine erweiterte Zweckbestimmung haben können, wie beispielsweise in Fußgängerzonen oder verkehrsberuhigten Bereichen.

9

Die Zweckbestimmung des öffentlichen Parkplatzes beinhaltet den Parkverkehr, d.h. das Aufsuchen des Parkplatzes mit dem Fahrzeug, das Abstellen und das spätere Wegfahren von dem Parkplatz sowie das Begehen von Fußgängern auf dem Parkplatz zum Verlassen oder Aufsuchen des abgestellten Fahrzeugs. Die Zweckbestimmung wird nicht durch den Umstand, dass der Platz zum Abstellen von Personenkraftwagen dient, in Richtung auf eine vermeintlich zulässige mittels Anbringens von Handzetteln erfolgende Werbung für einen Gebrauchtwagenhandel erweitert. Diese Einschätzung steht auch in Einklang mit der Regelung in § 19 Abs. 3 StrWG NRW, wonach kein Gemeingebrauch mehr vorliegt, wenn die Straße nicht vorwiegend zu dem Verkehr benutzt wird, dem sie zu dienen bestimmt ist. Dadurch soll allein dem Bedürfnis der Allgemeinheit nach Nutzung der Straße zur Kommunikation Rechnung getragen werden. Aus der Funktion der Straße als Forum der Kommunikation ergibt sich eine Grenze dort, wo nicht mehr der Meinungsaustausch, sondern das gewerbliche oder geschäftliche Interesse des einzelnen im Vordergrund steht (Beschluss des 2. Senats, OLG Düsseldorf vom 21. September 2004 IV – 2 Ss (OWi) 142/03 – (OWi) 65/03 II m.w.N.). Die Grenzen des Gemeingebrauchs werden in aller Regel überschritten, wenn öffentlicher Straßenraum ausschließlich zu gewerblichen Zwecken genutzt wird (Beschluss des 1. Senats, OLG Düsseldorf vom 8. April 1998, 5 Ss (OWi) 394/97 – (OWi) 191/97 I, wo die freihändige entgeltliche und unentgeltliche Abgabe von Schriften, Büchern und CDs religiösen Inhalts in einer Fußgängerzone durch einen Anhänger der Hare-Krishna-Bewegung noch dem jedermann gestatteten Gemeingebrauch zugerechnet wurde).

10

Das Befestigen von Karten mit Werbeaufdrucken eines Gebrauchtwagenhandels an parkenden Fahrzeugen auf einem öffentlichen Parkplatz zu Gewerbezwecken stellt eine genehmigungspflichtige Sondernutzung dar, weil es über die zum Gemeingebrauch gehörende verkehrlichen Zwecke der Fortbewegung, Kommunikation und Kontaktaufnahme hinausgeht und lediglich eigenen gewerblichen Zwecken dient. Überdies führt die Befestigung von Werbekärtchen an die parkenden Fahrzeuge, wofür im Übrigen keine Zustimmung der jeweiligen verantwortlichen Fahrzeugführer vorliegt oder ohne Weiteres unterstellt werden kann, zur Verunreinigung der genutzten Parkflächen und damit zu Beeinträchtigungen wegen des erhöhten Reinigungsaufwands.

11

Die Bemessung der Geldbuße auf 200,- € weist keinen Rechtsfehler auf.”

12

Diesen Ausführungen stimmt der Senat zu.

Das angefochtene Urteil wird mit den zu- gehörigen Feststellungen aufgehoben. Der Betroffene wird freigesprochen.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Betroffenen insoweit entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Gründe:
I.
Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen fahrlässiger Unterschreitung des erforderlichen Sicherheitsabstandes eine Geldbuße von 100 € verhängt und ein Fahrverbot von einem Monat angeordnet.

Nach den getroffenen Feststellungen befuhr der Betroffene am 21. April 2008 bei Erkrath die Autobahn A 3 in Fahrtrichtung Köln. Bei Kilometer 106,5 wurde eine Abstandsmessung mit einer Vibram-Anlage unter Verwendung einer Videostoppuhr Deininger VSTP mit einer auf der Brücke installierten Übersichtskamera und einer neben der Fahrbahn installierten Handkamera durchgeführt. Mit der Übersichtskamera, die keine Feststellung von Kennzeichen und Fahrer erlaube, werde der gesamte Verkehr ständig aufgenommen und von einem Polizeibeamten überwacht. Erst wenn dieser eine Abstandsunterschreitung augenscheinlich erkenne, werde auf die Handkamera umgeschaltet, die qualitativ einwandfreie Aufnahmen zur Feststellung des konkreten Abstands und des Kennzeichens sowie zur Identifizierung des Fahrers herstelle. Dabei soll der Betroffene den bei einer Geschwindigkeit von 125 km/h erforderlichen Mindestabstand von 62,5 m zum vorausfahrenden Fahrzeug nicht eingehalten haben.

Gegen das Urteil des Amtsgerichts hat der Betroffene Rechtsbeschwerde eingelegt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

II.
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sind die mittels Videoaufzeichnung er-mittelten Daten nicht verwertbar, weil ein Beweisverwertungsverbot vorliegt.
1.
Auf der Grundlage des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 11.8.2009 (vgl. NJW 2009, 3293 f) unterliegen die durch eine durchgeführte Videoüberwachung ermittelten Beweise einem Beweiserhebungsverbot.

In der angefertigten Videoaufzeichnung liegt ein Eingriff in das allgemeine Persön-lichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses Recht umfasst die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden, und daher grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen (vgl. BVerfG NJW 2009, 3293; E 65, 1, 42 f).

Durch die Aufzeichnung des gewonnenen Bildmaterials werden die beobachteten Lebensvorgänge technisch fixiert. Sie können demgemäß jederzeit zu Beweiszwe-cken abgerufen, aufbereitet und ausgewertet werden. Eine Identifizierung des Fahrzeuges sowie des Fahrers ist beabsichtigt und technisch auch möglich. Auf den gefertigten Bildern sind in der Regel das Kennzeichen des Fahrzeuges sowie der Fahrzeugführer zu erkennen. Dass die Erhebung derartiger Daten einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellt, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG NJW 2009, 3293, 3294; E 120, 378, 397 f; NVwZ 2007, 688).

Der Eingriff in das Grundrecht entfällt nicht dadurch, dass lediglich Verhaltens- weisen im öffentlichen Raum erhoben wurden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet nicht allein den Schutz der Privat- und Intimsphäre, sondern trägt in Gestalt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auch den informationellen Schutzinteressen des Einzelnen, der sich in die Öffentlichkeit begibt, Rechnung (vgl. BVerfG NJW 2009, 3293, 3294; E 65, 1, 45; 120, 378, 398; NVwZ 2007, 688). Es liegt auch kein Fall vor, in dem Daten ungezielt und allein technikbedingt zunächst miterfasst, dann aber ohne weiteren Erkenntnisgewinn, anonym und spurenlos wieder gelöscht werden, so dass aus diesem Grund die Eingriffsqualität verneint werden könnte (vgl. dazu BVerfG NJW 2009, 3293, 3294; E 115, 320, 343; 120, 378, 399). Die vorliegend angefertigten Videoaufnahmen waren gerade für ein Bußgeldverfahren als Beweismittel vorgesehen und sind auch entsprechend genutzt worden. Eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die erhobenen Bilddaten ist nicht vorhanden. Auf einen ministeriellen Erlass kann die unzulässige Beweiserhebung nicht gestützt werden.

Derartige Regelungen, durch die eine vorgesetzte Behörde etwa auf ein einheitli-ches Verfahren oder eine einheitliche Gesetzesanwendung hinwirkt, stellen kein Gesetz im Sinn des Art. 20 Abs. 3 GG sowie des Art. 97 Abs. 1 GG dar und sind grundsätzlich Gegenstand, nicht Maßstab der richterlichen Kontrolle (vgl. BVerfG E 78, 214, 227). Eine Verwaltungsvorschrift kann für sich auch keinen Eingriff in das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung rechtfertigen, da es einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. BVerfG NJW 2009, 3293, 3294).

a)
Die Vorschriften der §§ 81b, 100h Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, 163b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StPO iVm § 46 Abs. 1 OWiG scheiden nach Auffassung des Senats als Er-mächtigungsgrundlage aus.

aa)
§ 81 b StPO setzt begrifflich voraus, dass die Beschuldigteneigenschaft bereits feststeht, bevor die entsprechenden Maßnahmen durchgeführt werden. Dies ist zum Zeitpunkt der Verkehrsüberwachung indessen nicht der Fall.

Die Fahrereigenschaft kann allenfalls nach einer durchgeführten Halterermittlung anhand des auf der Videoaufnahme ersichtlichen Kennzeichens festgestellt werden.

bb)
§ 163b Abs. 1 StPO rechtfertigt Bildaufnahmen, die manuell oder automatisiert ausgelöst werden und zur Identitätsfeststellung nach der bereits durch eine Überwachungsanlage erfolgten Feststellung eines Verkehrsverstoßes führen sollen. In diesem Rahmen wird allerdings vorausgesetzt, dass der Verdacht einer schwerwiegenden Ordnungswidrigkeit vorliegt (vgl. auch KK-Griesbaum, 6. Aufl., § 163b StPO Rdnr. 5). Dies folgt bereits daraus, dass durch die nach § 163b StPO zulässigen Maßnahmen stets Grundrechte betroffen sind. Auch für Maßnahmen nach § 163b Abs. 2 StPO ist erforderlich, dass bereits eine Ordnungswidrigkeit vorliegt und der Betroffene als Zeuge oder Augenscheinsobjekt benötigt wird.

Die vorsorgliche Datenerhebung von unverdächtigen Personen zum Zwecke der Überführung einer Ordnungswidrigkeit wird von dieser Vorschrift nicht gedeckt.

cc)
Hinsichtlich § 100h Abs. 1 Nr. 1 StPO bestehen bereits Zweifel an der grundsätzli-chen Anwendbarkeit der Vorschrift im Bußgeldverfahren. Denn die Gesetzesände-rungen durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21.12.2007 (BGBl I 2007, 3198) sollen nach ihrem Sinn und Zweck in erster Linie der Bekämpfung von schwer ermittelbarer Kriminalität dienen (vgl. BT-Drucksache 16/5846; Grunert DAR 2010, 28, 29).

Nach dem Regelungsgehalt der Vorschrift wird die Anfertigung von bildlichen oder videografischen Aufnahmen zu Zwecken der Observation erfasst, nicht hingegen deren Anfertigung zur Beweissicherung und Auswertung (vgl. KK-Nack, aaO, § 100h StPO Rdnr. 1; Meyer-Goßner/Cierniak, 52. Aufl., § 100h StPO Rdnr. 1 mwN; Grunert, aaO). Zudem muss es sich um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handeln (vgl. KK-Nack, aaO, § 100h StPO Rdnr. 6 mwN).

Abgesehen davon kann § 100h Abs. 1 Nr. 1 StPO als potentielle Ermächti-gungsgrundlage ebenfalls nur für Videoaufzeichnungen in Betracht kommen, die zeitlich nach dem Vorliegen eines Anfangsverdachts ausgelöst werden. Damit muss die Betroffeneneigenschaft eines Fahrers bereits durch entsprechend konkrete Anhaltspunkte begründet sein. Angesichts der durch die gesetzliche Regelung bereitgestellten Vielzahl von Mitteln ist in diesem Zusammenhang besonders der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.

b)
Im Ergebnis muss vor Beginn der Maßnahme zumindest ein Anfangsverdacht gegen den von der Bild- oder Videoaufzeichnung betroffenen Fahrer bestehen. Ein Generalverdacht dahingehend, dass an bestimmten Stellen oder zu bestimmten Zeiten regelmäßig oder häufig bestimmte Verkehrsverstöße begangen werden, reicht nicht aus. Insofern bestehen bereits Bedenken aus dem Gesichtspunkt, dass gerichtsbekannt die konkrete Messstelle durch vorinstallierte ortsfeste Einrichtungen zur Anbringung der Kameras und eine vorinstallierte Verkabelung generell vorbereitet ist und in unregelmäßigen Abständen wiederholt zur Verkehrsüberwachung genutzt wird. Die Bedenken können indessen dahinstehen.

aa)
Ein Anfangsverdacht ist nur dann gegeben, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer vorwerfbaren Ordnungswidrigkeit bestehen. Dieser Anfangsverdacht muss durch eine konkret-individuelle Ermittlungsentscheidung des Messbeamten festgestellt werden, die dann durch eine weitere individuelle Anordnung in Gestalt des Auslösens einer spezifischen Videoüberwachungsmaßnahme bestätigt wird.

Dies bedeutet, dass dem zur Videoüberwachung eingesetzten Beamten vor dem Start der Aufzeichnung zureichende tatsächliche und konkret ausgestaltete Anhaltspunkte für eine Abstandsunterschreitung und/oder Geschwindigkeitsüberschreitung vorliegen müssen, die sich gegen einen bestimmten Fahrzeugführer richten. Diese Anhaltspunkte müssen zudem objektivierbar sein, um die Rechtmäßigkeit der Feststellung des Anfangsverdachts überprüfbar und damit transparent zu machen.

Nach Auffassung des Senats sind insoweit Schätzungen nicht ausreichend ob-jektivierbar. Die Rechtsgrundlage in §§ 163b Abs. 1, 100h Abs. 1 Nr. 1 StPO er-mächtigt zu erheblichen Grundrechtseingriffen und hat damit schwerwiegende Fol-gen. Demgemäß sind hohe Anforderungen an die Zuverlässigkeit der Ermittlung des konkreten Anfangsverdachts zu stellen.

bb)
Ob die Primärfeststellung dabei durch eine konkrete Messung erfolgen muss oder auch durch eine visuelle Schätzung erfolgen kann, bedarf vorliegend aber keiner näheren Klärung.

Denn soweit die Videoüberwachung und -aufzeichnung mittels des Vibram-Systems mit einer ständig durchlaufenden Kamera erfolgt, und eine Auswertung erst anschließend unter Zuhilfenahme von technischen Einrichtungen und einer zusätzlichen Software durchgeführt wird, unterliegt es keinem ernsthaften Zweifel, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein Beweiserhebungsverbot vorliegt. Die Arbeitsweise des Systems nach dieser Methode ist dem Senat aus eigener Anschauung bei einer früheren Demonstration bekannt.

Soweit die Videoüberwachung mittels des Vibram-Systems zunächst mit einer durchlaufenden und von einem Messbeamten überwachten Kamera erfolgt und erst bei Annahme eines konkreten Abstandsverstoßes eine neben der Fahrbahn befindliche Kamera zur Aufzeichnung eingeschaltet wird und die damit aufgezeichneten Videosequenzen anschließend durch weitere technische Einrichtungen und einer zusätzlichen Software ausgewertet werden, ergibt sich nichts anderes. Denn bereits die Primärüberwachung durch eine ständig mitlaufende Kamera verstößt unter Berücksichtigung der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht eines Betroffenen. Bereits die Feststellung eines Anfangsverdachts beruht auf der Auswertung von Videoaufnahmen und nicht auf einer konkreten individuellen Überwachung durch einen Polizeibeamten. Es stellt sich erst im Nachhinein durch Auswertung der angefertigten Videoaufnahme heraus, ob der Fahrer des überwachten Fahrzeugs dieses unter relevanter Unterschreitung der Mindestabstandsgrenzen oder unter Überschreitung der zulässigen Höchstge-schwindigkeit geführt hat.

Ein Grundrechtseingriff liegt bereits dann vor, wenn überhaupt ein privater Lebensvorgang erfasst wird, auch wenn er erst durch zusätzliche Maßnahmen zur weiteren konkreten Individualisierung führt. Auch auf der durchlaufenden Videoaufzeichnung mit der Primärkamera müssen konkrete Details erkennbar sein, so zumindest Fahrzeugtyp, Fahrweise und Fahrverhalten, aber auch die personelle Besetzung des Fahrzeugs auf den Vordersitzen.

Denn ohne eine entsprechende Auflösung der Videokamera wäre dem Messbeamten eine ausreichend sichere Beurteilung, ob der Anfangsverdacht eines Verkehrsverstoßes vorliegt, objektiv gar nicht möglich. Erfolgt bei einer niedrigen Bildauflösung und deren Überwachung eine gezielte Einschaltung der neben der Fahrbahn befindlichen Sekundärkamera, so erfolgt die dann durchgeführte Aufzeichnung ohne den erforderlichen konkreten Anfangsverdacht.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass durch das Vibram-System eine unzulässige verdachtsunabhängige Videoaufzeichnung durchgeführt wird, die erst im Nachhinein durch konkret-spezifische Auswertungsmaßnahmen zur Feststellung eines Verkehrsverstoßes durch einen konkretisierbaren Fahrer führt.

Damit besteht ein Beweiserhebungsverbot (ebenso für vergleichbare Systeme OLG Oldenburg DAR 2010, 32, 33; AG Eilenburg, Urteil vom 28.10.2009 [5 OWi 256 Js 32476/09]; DAR 2009, 657, 658; AG Grimma DAR 2009, 659; StRR 2009, 478; AG Meißen, Urteil vom 16.12.2009 [13 OWi 705 Js 32778/09]; VRR 2009, 472; jeweils mit überzeugender Begründung; a.A. OLG Bamberg NJW 2010, 100, 101; AG Schweinfurth DAR 2009, 660, 661/662).

2.
Nach allgemeinen strafprozessualen Grundsätzen (vgl. dazu Meyer-Goßner, aaO, Einl Rdnr. 55 ff mwN), die über § 46 Abs. 1 OWiG auch im Bußgeldverfahren sinngemäß anwendbar sind, kann aus einem Beweiserhebungsverbot auch ein Beweis-verwertungsverbot folgen (vgl. KK-Lampe, aaO, § 46 OWiG Rdnr. 18; Göhler-Seitz, 14. Aufl., § 46 OWiG Rdnr. 10c mwN).

Dies ist in Fällen, in denen keine gesetz- liche Regelung getroffen ist, anhand ei-ner Betrachtung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (vgl. Hent-schel-König, 40. Aufl., § 26 StVG, Rdnr. 2; KK-Lampe, aaO, § 46 OWiG Rdnr. 18; Göhler-Seitz, aaO, § 46 OWiG Rdnr. 10c). Nach Auffassung des Bundesverfas-sungsgerichts liegt in den Fällen der rechtswidrigen Videoüberwachung ein Rechts- verstoß, der ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht, nicht fern (vgl. NJW 2009, 3293).

Nach Auffassung des Senats besteht für solche Beweismittel, die unter Verstoß gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht gewonnen worden sind und für deren Erhebung keine gesetzliche Grundlage besteht, ein Beweisverwertungsverbot (ebenso OLG Oldenburg, aaO; AG Eilenburg, aaO; AG Grimma, aaO; AG Meißen, aaO).

Der Verfassungsverstoß bei der rechtswidrigen Überwachung würde einerseits manifestiert und andererseits aber auch relativiert, wenn das in der Regel als einziges Beweismittel zur Verfügung stehende Videomaterial zur Überführung des Täters genügen dürfte.

In diesem Zusammenhang führt auch die Überlegung, dass die Überwachung von Sicherheitsabständen und Geschwindigkeit regelmäßig zur Verbesserung der Ver-kehrsdisziplin und zur Vermeidung von erheblichen Unfällen eingesetzt wird und dass das durch einen erheblichen Verstoß ausgelöste Gefährdungspotential für Personen und Sachen außerordentlich hoch ist, nicht deshalb zu einer abweichenden Betrachtungsweise, weil auch insoweit bedeutende Rechtsgüter mit Verfassungsrang betroffen sind. Denn rechtsstaatliche Grundsätze dürfen bei einer Verkehrsüberwachungsmaßnahme auch insoweit nicht außer Betracht bleiben. Diese Einschätzung ist jedenfalls vor dem Hintergrund geboten, dass es sich bei derartigen Maßnahmen mit Videosystemen um massenhaft durchgeführte Überwachungen im Rahmen von standardisierten Verfahren und damit um einen systematisch angelegten Eingriff in die Grundrechte einer Vielzahl von Personen handelt. Zudem stellen Ordnungswidrigkeiten wie die vorliegende Tat qualitativ solche dar, die eher dem unteren bis mittleren Schweregrad zuzuordnen sind und deren Verfolgung sich nicht als derart vordringlich darstellt, dass deshalb schwerwiegende Grundrechtseingriffe ausnahmsweise hinzunehmen wären.

Der zuständige Gesetzgeber ist gefordert, die vom Bundesverfassungsgericht ange-sprochenen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen zu schaffen.

Bis zu einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage sind Videoüberwachungen zur Feststellung von Verstößen gegen den Mindestsicherheitsabstand und/oder gegen angeordnete Höchstgeschwindigkeiten unzulässig.

3.
Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung der Frage, ob die hier vom Senat herausgestellten Grundsätze auch für Videoüberwachungen und -aufzeichnungen aus fahrenden Überwachungsfahrzeugen sowie für ortsfeste und mobile Radar- oder Laserüberwachungsmaßnahmen gelten. Indessen dürfte die Fragestellung auch in diesem Zusammenhang von entscheidender Bedeutung sein.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 473, 465, 467 StPO iVm § 46 Abs. 1 O

Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach die Ableistung von Rufbereitschaft “im üblichen Rahmen” durch die Vergütung und die Einräumung des Liquidationsrechts abgegolten sein soll, ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 05.08.2009 – 3 Ca 746/09 – teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.268,35 € (in Worten: einundzwanzigtausendzweihundertachtundsechzig 35/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.02.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

T A T B E S T A N D :

1

Die Parteien streiten über Vergütung für Rufbereitschaft aus dem Zeitraum Juni 2005 bis März 2006.

2

Der Kläger war bei der Beklagten seit Januar 1990 als Leitender Abteilungsarzt der Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe tätig. Die Grundlage des Vertragsverhältnisses bildete ein Vertrag vom 15. Dezember 1993. In diesem heißt es ua.:

3

§ 1

4

Dienstverhältnis

5

(1) …

6

(2)Das Angestelltenverhältnis gründet sich auf den BAT in der kirchlichen Fassung, soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist.

7

…

8

§ 3

9

Dienstaufgaben

10

…

11

(5)Der leitende Abteilungsarzt hat die personelle Besetzung des Bereitschaftsdienstes und der Rufbereitschaft in seiner Abteilung sicherzustellen und erforderlichenfalls an der Rufbereitschaft teilzunehmen.

12

…

13

§ 5

14

Vergütung, Einräumung des Liquidationsrechts

15

(1)Für seine dienstliche Tätigkeit erhält der leitende Abteilungsarzt eine Grundvergütung nach BAT-KF I zuzüglich des Ortszuschlags sowie sonstige tarifliche Zuwendungen.

16

…

17

(6)Mit der Vergütung und der Einräumung des Liquidationsrechts ist die Tätigkeit des leitenden Abteilungsarztes im dienstlichen Bereich einschließlich etwa anfallender Überstunden jeder Art, Unterrichtserteilung, zu leistender Rufbereitschaft im üblichen Rahmen und ggf. anfallender Bereitschaftsdienst abgegolten.

18

Auf den Inhalt des Vertrages im Übrigen wird verwiesen.

19

Ein gynäkologischer Bereitschaftsdienst war nicht eingerichtet. An der Rufbereitschaft, welche die Beklagte für alle Zeiten außerhalb der Tagesdienstzeiten (Montag bis Freitag 8:00 bis 16:30 Uhr) angeordnet hatte, nahm der Kläger im Laufe der Jahre wegen abnehmender Zahl von Fachärzten immer häufiger teil. Es kam hinzu, dass die Beklagte den Standpunkt vertrat, nachgeordnete Ärzte dürften maximal 12 Rufbereitschaftsdienste je Monat leisten. Die Zeit der Rufbereitschaft belief sich unter der Woche auf 15,5 und am Wochenende auf 24 Stunden pro Dienst. Die Beklagte vergütete dem Kläger die von ihm geleisteten Rufbereitschaftsdienste unabhängig vom Umfang einer tatsächlichen Inanspruchnahme pauschal mit 37,5 % des jeweils geltenden Überstundensatzes nach BAT-KF. Die Abrechnung erfolgte auf der Grundlage einer Kopie des ggfs. dem tatsächlichen Ablauf angepassten Dienstplans, welche idR der Kläger jeweils nach Ablauf eines Monats mit Stempel und Unterschrift versehen bei der Krankenhausleitung einreichte.

20

Unter dem 7. Januar 2003 kündigte die Beklagte an, die Rufbereitschaft ab Januar 2003 „tarifkonform“ zu vergüten, indem die Zeit der Rufbereitschaft mit 12,5 % als Arbeitszeit gewertet und mit der Überstundenvergütung bezahlt werde; für Zeiten tatsächlicher Inanspruchnahme werde die Überstundenvergütung gezahlt. Mit Schreiben vom 19. Februar 2003 teilte die Beklagte dem Kläger sodann folgendes mit:

21

… wir nehmen Bezug auf unser Schreiben vom 07.01.2003. Die von Ihnen in Ihrer Abteilung geleisteten Rufbereitschaftsdienste bezahlen wir – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht – bis auf weiteres wie bisher mit pauschal 37,5 % der Überstundenvergütung.

22

Wir beabsichtigen, Sie zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal um Aufschreibung Ihrer Inanspruchnahme während der Rufbereitschaftsdienste zu bitten. Nach einer entsprechenden Auswertung soll über die Vergütung neu entschieden werden.

23

Ab Juni 2005 stellte die Beklagte ohne vorherige Ankündigung die Vergütung der vom Kläger geleisteten Rufdienste ein. Mit Schreiben vom 11. August 2005 wandte sich ein vom Kläger eingeschalteter Rechtsanwalt an die Beklagte und bat um Überweisung der unterbliebenen Vergütung für die für Juni 2005 nicht bezahlten Rufdienste. In der Folgezeit verhandelten die Parteien erfolglos über eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses. In einem diesbezüglichen Schreiben der Beklagten vom 5. Oktober 2005 erklärte sie ua.:

24

Losgelöst hiervon erlauben wir uns den ausdrücklichen Hinweis, dass eine Fortzahlung der Rufdienstvergütung aufgrund der eindeutigen dienstvertraglichen Regelung mit Ihrem Mandanten nicht zur Diskussion steht.

25

Der Rechtsanwalt des Klägers antwortete mit Schreiben vom 20. Oktober 2005:

26

… Die Frage, ob Herrn Chefarzt Dr. N. eine Vergütung für geleistete Rufbereitschaftsdienste zusteht, ist strittig und wird von dieser Vereinbarung nicht erfasst…

27

Mit weiterem Schreiben vom 27. Oktober 2005 präzisierte der Anwalt für den Kläger dessen Vorstellungen zum Ausscheidensdatum.

28

Am 2. Dezember 2005 wandte er sich sodann wie folgt an die Beklagte:

29

… leider bin ich bisher ohne Antwort auf meine Schreiben vom 20./27. Oktober 2005 …

30

Vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Einigung hatte ich Herrn Dr. N. empfohlen, zunächst den Anspruch auf Geltendmachung der Bereitschaftsdienstvergütung zurückzustellen. Offensichtlich wird dieses Entgegenkommen nicht gewürdigt. Zu meinem Bedauern muß ich Herrn Dr. N. nunmehr raten, die Ansprüche gerichtlich geltend zu machen…

31

Am 6. Dezember 2005 kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem damaligen Rechtsanwalt des Klägers. Noch am selben Tag schrieb der Anwalt die Beklagte wie folgt an:

32

… ich beziehe mich auf unser Telefonat vom 6. Dezember 2005 und bestätige als Besprechungstermin den

33

12. Januar 2006 …

34

Im übrigen waren wir so verblieben, daß wegen der Bereitschaftsdienstvergütung Klage – zumindest zunächst – nicht erhoben werden soll. Bitte bestätigen Sie mir, daß Sie insofern auf die Einrede der Verjährung verzichten.

35

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 9. Dezember 2005:

36

… unter Bezugnahme auf Ihr o. g. Schreiben vom 06.12.2005 wird auf die Einrede der Verjährung insoweit verzichtet.

37

In dem Entwurf des Schreibens hatte der dieses verfassende Personalleiter zunächst statt „insoweit“ formuliert: „auf die hinsichtlich der Mehrarbeit bezeichneten Ansprüche“.

38

Mit seiner am 19. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 25. Februar 2009 zugestellten Klage hat der Kläger Rufbereitschaftsvergütung für insgesamt 109 Tage im Zeitraum Juni 2005 bis März 2006 bei einem Stundensatz von 37,5 % von 30,20 €, insgesamt 21.268,35 € brutto, verlangt. Wegen der einzelnen Tage und jeweiligen Stunden wird auf die klägerseits als Anlage zum Schriftsatz vom 7. Juli 2009 zu den Akten gereichten Kopien der Dienstpläne verwiesen. Außerdem hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zur Rheinischen Versorgungskasse auf den Klagebetrag begehrt.

39

Die Beklagte hat sich darauf berufen, nach § 5 Abs. 6 des Dienstvertrages seien Rufbereitschaften in üblichem Rahmen bereits abgegolten. Bei den von ihr seit Beginn des Arbeitsverhältnisses erbrachten Zahlungen habe es sich um ein Entgegenkommen gehandelt. Sie hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben. Der im Jahr 2005 vereinbarte Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe sich – wie sich aus dem Wortlaut ergebe – lediglich auf Bereitschaftsdienstvergütung, nicht auf solche für Rufbereitschaft bezogen. Sie habe sich zwar über das Ansinnen gewundert, aber keinerlei Veranlassung gesehen, das Handeln des gegnerischen Rechtsanwalts zu hinterfragen. Auch seien die Ansprüche des Klägers nach § 36 BAT-KF verfallen. In diesem Zusammenhang hat sie sich darauf berufen, die Kopien der Dienstpläne für Juni und September 2005 sowie Januar und März 2006 seien vom Kläger nicht zur Abrechnung bei der Krankenhausleitung eingereicht worden.

40

Mit Urteil vom 5. August 2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, der auf Zahlung der Beiträge zur Zusatzversorgung gerichtete Antrag sei mangels Bestimmtheit unzulässig. Die übrige Zahlungsklage sei abzuweisen, da der Kläger die von ihm behaupteten Rufbereitschaften nicht bewiesen habe.

41

Das Urteil ist dem Kläger am 21. September 2009 zugestellt worden. Mit einem am 19. Oktober 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat er Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Dezember 2009 – mit einem an diesem Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

42

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wendet er sich gegen die seitens des Arbeitsgerichts vorgenommene Würdigung. Dessen Annahme, er habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht, gehe bereits deshalb fehl, weil die Beklagte die eingereichten Dienstpläne stets zur Grundlage der Abrechnung gemacht und auch im streitgegenständlichen Zeitraum die anderen Ärzte danach vergütet habe. Er behauptet, die entsprechenden Dienstpläne für den streitgegenständlichen Zeitraum sämtlich eingereicht zu haben. Da seine Gesundheit seit Herbst 2004 angeschlagen gewesen sei, habe er bereits seit Januar 2005 an denjenigen Tagen, an denen er zur Rufbereitschaft eingeteilt gewesen sei, das Krankenhaus um 16:30 Uhr verlassen, um sich zu erholen und so den Belastungen der bevorstehenden Rufbereitschaft gewachsen zu sein. Zum Inhalt des Telefonats am 6. Dezember 2005 zwischen seinem damaligen Rechtsanwalt und dem Geschäftsführer der Beklagten trägt der Kläger vor, es sei auch dort wie stets nur eine Rufbereitschaftsvergütung, nie eine solche für Bereitschaftsdienst geltend gemacht worden.

43

Der Kläger beantragt,

44

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wesel vom 5. August 2009 – 3 Ca 746/09 -

45

1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.268,35 € brutto zu zahlen zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozent-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2009,

46

2.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die gem. Ziffer 1 zu zahlende Vergütung Beiträge zur Rheinischen Versorgungskasse für die Zeit vom 1. Juni 2005 bis 31. März 2006 zu entrichten.

47

Die Beklagte beantragt,

48

die Berufung zurückzuweisen.

49

Im Termin vor der Berufungskammer am 18. Februar 2010 hat sie klargestellt, dass sie nicht bestreite, dass der Kläger an den fraglichen Tagen die Rufbereitschaft geleistet habe. Sie berufe sich vielmehr darauf, dass der Kläger jedenfalls teilweise während der Rufbereitschaftszeiten seiner normalen, von der geleisteten Vergütung abgegoltenen Tätigkeit nachgekommen sei, so dass sie die Rufbereitschaft nicht zusätzlich zu bezahlen habe. Einen Verjährungsverzicht im Hinblick auf eine etwaige Vergütung von Rufdiensten habe sie nicht erklären wollen.

50

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

51

I.

52

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Bedenken an der Zulässigkeit bestehen auch nicht, soweit der Kläger in der Berufungsinstanz sein auf die Beiträge zur Zusatzversorgung gerichtetes Begehren nicht mehr durch Leistungsklage, sondern im Wege eines Feststellungsantrags verfolgt. Ein Übergang von der Leistungs- auf eine Feststellungsklage ist nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen (vgl. für den umgekehrten Fall BAG 21. Februar 2006 – 3 AZR 77/05 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 4; 18. November 2008 – 3 AZR 192/07 – NZA 2009, 435).

53

II.

54

Die Berufung des Klägers hat in der Sache nur bezogen auf den Zahlungsantrag Erfolg.

55

1.

56

Der als 2. gestellte Feststellungsantrag ist bereits unzulässig. Für einen derartigen Feststellungsantrag ist erforderlich, dass der Kläger zum gemäß § 256 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse vorträgt. Zwar können auch Teile eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand einer Klage nach § 256 ZPO gemacht werden (st. Rspr des Bundesarbeitsgerichts vgl. nur 18. August 2009 – 9 AZR 482/08 – NZA 2010, 503), also auch die Frage, ob die Beklagte für Rufbereitschaftsvergütung Beiträge an die Rheinische Versorgungskasse abzuführen hat. Zwischen den Parteien bestand – wie die Beklagte im Termin vor der Berufungskammer nochmals ausdrücklich bestätigt hat – jedoch kein entsprechender Streit. Die Beklagte hat auf die streitgegenständliche Rufbereitschaft allein deshalb keine Beiträge abgeführt, weil sie meint, es bestehe bereits kein Vergütungsanspruch des Klägers. Dieser Streit der Parteien wird jedoch bereits durch den Zahlungsantrag einer Lösung zugeführt. Ein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse ist weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich.

57

2.

58

Die Zahlungsklage ist zulässig und begründet.

59

a)

60

Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien steht dem Kläger für die Ableistung von Rufdiensten eine gesonderte Vergütung zu.

61

Allerdings soll nach § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages Rufbereitschaft „im üblichen Rahmen“ durch die Vergütung und die Einräumung des Liquidationsrechts abgegolten sein. Diese Regelung ist jedoch wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

62

Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 BGB. Aus dem Inhalt und der äußeren Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein vom Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung formuliert worden sind (BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 – NZA 2008, 1233). Der Arbeitsvertrag enthält zahlreiche formelhafte Klauseln, die nicht auf die individuelle Vertragssituation des Klägers abgestimmt sind. Die Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. In jedem Fall handelt es sich bei der Vereinbarung um von der Beklagten vorformulierte Vertragsbedingungen, die – weil arbeitsvertragliche Abreden Verbraucherverträge sind (vgl. BAG 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – BAGE 115, 19) – unter § 310 Abs. 3 BGB fallen.

63

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass eine vertragliche Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen müssen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BAG 3. April 2007 – 9 AZR 867/06 – AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 22). Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich beschreibt und keine vermeidbaren Unklarheiten und Spielräume enthält. Dabei ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 896/07 – AP BGB § 306 Nr. 6; BAG 18. Dezember 2008 – 8 AZR 81/08 – NZA-RR 2009, 519). Eine Klausel verstößt allerdings nicht schon dann gegen das Transparenzgebot, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07- NZA 2009, 538).

64

Danach verletzt die Bestimmung in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages das Transparenzgebot. Dies folgt zum einen daraus, dass bereits keinerlei Maßstab dafür erkennbar ist, was als „üblich“ anzusehen ist (Alle Krankenhäuser der Region oder bundesweit? Die Abteilungen für Gynäkologie und Geburtshilfe oder alle Bereiche? Welcher Zeitraum soll für die Beurteilung herangezogen werden, ob die Zahl der Rufdienste das Übliche überschreitet? Lassen sich beispielsweise Monate mit umfangreicher Inanspruchnahme gegen Monate ohne eine solche „verrechnen“?). Eine derartige nicht näher bestimmte „Üblichkeit“ eröffnet nahezu willkürlich auszufüllende Beurteilungsspielräume. Die Beklagte hat insoweit im Termin am 18. Februar 2010 auf Frage der Berufungskammer erklärt, der Maßstab für die Üblichkeit sei das von ihr betriebene Krankenhaus; was in anderen Einrichtungen üblich sei, könne sie nicht wissen. Die bei der Beklagten üblicherweise geltenden Umstände waren für den neu bei der Beklagten eintretenden Kläger bei Abschluss des Vertrages jedoch gänzlich unbekannt. Es wäre der Beklagten auch ohne weiteres zumutbar gewesen, die Anzahl der Rufdienste beziffert festzulegen, welche pro Zeiteinheit ohne zusätzliche Vergütung geleistet werden sollen. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. Februar 2009 (- 9 Sa 1834/06 – juris). Dieses hat lediglich angenommen, dass jedenfalls fünf Rufdienste je Monat nicht unüblich seien; dazu, wie eine Grenze der Üblichkeit bestimmt werden und wo diese liegen soll, hat es sich nicht verhalten.

65

Zum anderen ist die Regelung intransparent, weil nicht deutlich gemacht wird, welcher Teil der sonstigen Vergütung eine (pauschale) Abgeltung der Rufbereitschaften darstellen soll und welcher für die „normale“ Arbeitsleistung gedacht ist. Selbst wenn man eine bestimmte Anzahl von Rufdiensten je Zeiteinheit als üblich definieren könnte, wäre für den Kläger deshalb nicht erkennbar, in welcher Höhe er hierfür vergütet werden sollte (und welcher Teil der Vergütung Gegenleistung für die übrige Arbeitsleistung sein sollte). Eine Bezifferung hätte der Beklagten keinerlei Probleme bereitet (vgl. zum grundsätzlichen Erfordernis einer Bezifferung bei Pauschalierungen BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – NZA 2006, 324 RN 49; siehe auch LAG Hamm 11. Juli 2007 – 6 Sa 410/07 – AE 2007, 312).

66

Es kann dahinstehen, ob eine unangemessene Benachteiligung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gesondert geprüft werden muss (so Palandt/Grüneberg BGB 69. Aufl. § 307 RN 20 mwN) oder ob bereits die Unklarheit selbst zur unangemessenen Benachteiligung führt (in diesem Sinn BGH 24. Mai 2006 – IV ZR 263/03 – RN 25 f., NJW 2006, 2545, 2547; 9. Mai 2001 – VIII ZR 208/00 – NJW 2001, 2165; 22. November 1995 – VIII ZR 57/95 – NJW 1996, 455). Es handelt sich nämlich nicht um eine Klausel, die lediglich die Rechtsstellung des Klägers als dem betroffenen Vertragspartner verbessern soll. Die Unklarheit bezieht sich vielmehr auf den Umfang der Einschränkung von Rechten, die dem Kläger zustehen, so dass die konkrete Gefahr einer sachlichen Benachteiligung besteht.

67

Auf den im Jahr 1989 begründeten Arbeitsvertrag sind die Regelungen der §§ 305 f. BGB anzuwenden. Auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 begründet worden sind, findet nach der Übergangsvorschrift des Artikels 229 § 5 EGBGB vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung Anwendung. Anderes gilt hier auch nicht aus Vertrauensschutzgesichtspunkten. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte Anfang 2003 die Vergütung der Rufdienste ausdrücklich zum Thema gemacht hat, ohne auf eine Präzisierung des Vertrages hinzuwirken. Auch hat sie im gesamten Zeitraum die Rufdienste ohne Rücksicht auf die Regelung in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages gezahlt.

68

Ob nicht im Gegenteil sich auf Seiten des Klägers ein Vertrauen gebildet hat, in dem Sinne, dass die Beklagte sich angesichts der jahrelangen anderweitigen Handhabung und der ausdrücklichen Erklärungen im Schreiben vom 19. Februar 2003 auf die Regelung unter § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages nicht mehr berufen kann, konnte die Kammer daher offen lassen.

69

Aus § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages folgt zugleich jedoch der (selbstverständliche) Wille der Parteien, dass Rufbereitschaft eine vergütungspflichtige Tätigkeit darstellt. Denn bereits diejenige im üblichen Rahmen soll (durch die Vergütung und die Einräumung des Liquidationsrechts) bezahlt werden; für die darüber hinausgehende ergibt sich hieraus erst Recht der Wille der Parteien, dass der Kläger insoweit eine Vergütung erhalten sollte.

70

b)

71

Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitern die Ansprüche des Klägers nicht daran, dass sie die Rufbereitschaft nicht gesondert angeordnet hat. Einer Bewertung dieser Argumentation vor dem Hintergrund der unstreitig angespannten Personalsituation konnte die Kammer sich enthalten. Denn jedenfalls hatte die Beklagte die entsprechende Organisationsverpflichtung auf den Kläger in seiner Funktion als Leitender Abteilungsarzt delegiert.

72

c)

73

Es bedurfte auch keiner Feststellungen dazu, ob der Kläger jedenfalls teilweise während der streitigen Rufdienste seiner normalen Arbeitsleistung nachgegangen ist.

74

Die Kammer konnte dahinstehen lassen, ob im Allgemeinen eine Vergütung für Rufdienst auch gezahlt werden muss, wenn der Arbeitnehmer gleichzeitig seiner normalen, bereits vergüteten Arbeitspflicht nachgeht. Denn jedenfalls im Arbeitsverhältnis der Parteien galt solches kraft einzelvertraglicher Abrede. Der Beklagten war stets bekannt, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprach, dass sich die „normale“ Arbeitszeit des Klägers teilweise mit der Zeit der Rufbereitschaft überschnitt. Der von ihr behauptete, angesichts des Ablaufs ohnehin wenig plausible Irrtum bezog sich nicht auf diesen Umstand, sondern angeblich darauf, dass sie fälschlich eine Vergütungspflicht für Rufbereitschaft angenommen haben will. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, sie sei (nur) bei den nachgeordneten Ärzten davon ausgegangen, die mitgeteilten Rufdienste hätten außerhalb der üblichen Arbeitszeit gelegen (Schriftsatz vom 25. Januar 2010, Seite 6 unter 2.2.4). Die Beklagte hat sich auch im streitigen Zeitraum ausschließlich darauf berufen, aufgrund der Vertragslage gänzlich nicht zur Zahlung von Rufdienstvergütung verpflichtet zu sein, wie sich aus dem Schreiben vom 5. Oktober 2005 ergibt. Sie hat niemals vom Kläger eine Angabe dazu verlangt, ob er während der Rufbereitschaft gleichzeitig anderen geschuldeten Tätigkeiten nachgegangen ist. Der Kläger konnte diese ständige Handhabung der Beklagten als bindende Erklärung (§ 145 BGB) verstehen (vgl. BAG 22. April 2009 – 5 AZR 292/08 – NZA-RR 2010, 231 unter RN 13). Bestätigt hat die Beklagte dies sodann im Schreiben vom 19. Februar 2003, in welchem sie die Vergütung in Form einer Pauschale ankündigte und eine Aufschreibung lediglich bezogen auf die tatsächliche Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft erwähnte. Der Vertrag ist sodann durch Annahme gemäß § 151 BGB zu Stande gekommen.

75

d)

76

Die Ansprüche des Klägers sind entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht (teilweise) nach § 36 BAT-KF verfallen.

77

Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Mitarbeitenden oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Die jeweils im Folgemonat eingereichten, erforderlichenfalls angepassten Kopien der Dienstpläne stellen eine hinreichende schriftliche Geltendmachung dar. Sie waren unterzeichnet und ließen ohne weiteres erkennen, welche Rufdienste der Kläger vergütet haben wollte. Die Zeiten folgten unmittelbar aus den Wochentagen. Der Vergütungssatz von 37,5 % der Überstundenvergütung war klar. Entsprechend hat die Beklagte vor dem streitigen Zeitraum aus den entsprechenden Unterlagen ohne weitere Nachfrage jeweils die Vergütung berechnen können. Eine Bezifferung ist in einem derartigen Fall entbehrlich (vgl. BAG 11. April 2000 – 9 AZR 225/99 – NZA 2001, 512 RN 45).

78

Zur Überzeugung der Berufungskammer hat der Kläger trotz des Bestreitens der Beklagten hinreichend nachgewiesen, dass die Beklagte die entsprechenden Unterlagen auch in den Monaten Juni und September 2005 sowie Januar und März 2006 erhalten hat. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass die anderen an der Rufbereitschaft beteiligten Ärzte auch in den genannten Monaten ihre Vergütung in dem Umfang erhalten haben, wie er sich aus den Übersichten ergibt, deren Übergabe der Kläger behauptet. Einen Sachverhalt, der dies anders als dadurch erklärt, dass der Kläger auch die fraglichen Übersichten eingereicht hatte, hat sie trotz des gerichtlichen Hinweises vom 15. März 2010 nicht dargelegt. Infolgedessen vermag die Berufungskammer keinen anderen Sachverhalt als den klägerseits vorgetragenen festzustellen.

79

e)

80

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist keine Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche eingetreten. Denn trotz ihres Wortlauts bezog sich die Vereinbarung der Parteien vom 6./9. Dezember 2005 über einen Verjährungsverzicht nicht auf einen Bereitschaftsdienst, sondern auf die hier fragliche Rufbereitschaft.

81

Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (st. Rspr., vgl. BAG 18. April 2007 – 4 AZR 652/05 – zu B II 1 der Gründe, NZA 2007, 965). Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (vgl. BGH 13. Juni 2007 – IV ZR 330/05 – RN 27, NJW 2007, 2320). Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt (BAG 15. Dezember 2005 – 2 AZR 148/05 – zu B I 2 f cc der Gründe, NZA 2006, 791). Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch (BAG 13. November 2007 – 3 AZR 636/06 – RN 23 mwN, AP BetrAVG § 1 Nr. 50; BAG 2. Juli 2009 – 3 AZR 501/07 – DB 2009, 1939).

82

Bereitschaftsdienst hatte der Kläger bei der Beklagten unstreitig nie geleistet. Ab Juni 2005 hatte die Beklagte – trotz weiterhin vom Kläger erbrachter Rufdienste – die Zahlung hierfür eingestellt, was sein Rechtsanwalt im Schreiben vom 11. August 2005 rügte. Auch die Antwort der Beklagten vom 5. Oktober 2005 betrifft nur Ruf-, nicht Bereitschaftsdienste. Zutreffend weist der Kläger darauf hin, aus dem Zusammenhang der Schreiben seines damaligen Anwalts vom 20./27. Oktober 2005 und 2. Dezember 2005 ergebe sich überdies, dass dieser die Begriffe nicht stets korrekt verwandt hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich daher aus dem Umstand, dass der damalige Rechtsanwalt des Klägers auf seinem Briefkopf die Bereiche „Arztrecht“, „Zahnarztrecht“ und „Krankenhausrecht“ als Tätigkeitsschwerpunkte angegeben hat, nicht schließen, dass er die Begrifflichkeiten stets sauber verwendet. Der Kläger hat zudem vorgetragen, auch in den weiteren Verhandlungen seines früheren Anwalts mit der Beklagten, insbesondere mit dem Geschäftsführer, sei zu keinem Zeitpunkt eine Bereitschaftsdienstvergütung geltend gemacht worden. Trotz des entsprechenden gerichtlichen Hinweises vom 15. März 2010 hat auch die Beklagte keinerlei Vortrag dazu gehalten, in den Verhandlungen vor der Verzichtsvereinbarung sei jemals etwas anderes als die Rufdienstvergütung streitig gewesen. Die Berufungskammer muss daher mangels jeglicher anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgehen, dass auch in dem der Vereinbarung vorangegangenen Telefonat zwischen dem Anwalt des Klägers und dem Geschäftsführer der Beklagten am 6. Dezember 2005 nur die Frage eines Verjährungsverzichts bezogen auf die Rufbereitschaft, nicht jedoch auf einen vom Kläger nie geleisteten Bereitschaftsdienst erörtert worden ist. Die Formulierung „Bereitschaftsdienstvergütung“ in dem Schreiben vom selben Tag, in welchem sich zudem einleitend ausdrücklich auf das Gespräch bezogen wird, konnte die Beklagte aus dem gesamten Zusammenhang daher nur als „Rufbereitschaftsvergütung“ verstehen. Dass der auf das Schreiben antwortende Prokurist die fehlerhafte Bezeichnung erkannt hat, ergibt sich auch aus dem Entwurf seiner Antwort, in welcher er zunächst den Versuch unternommen hat, mit der Formulierung „Mehrarbeit“ einen neutralen (Ober-) Begriff zu finden. Mit dem Austausch durch das Wort „insoweit“ hat er sodann den untauglichen Versuch unternommen, den von ihm als fehlerhaft erkannten Begriff zu bestätigen. Darauf, ob die Vertreter der Beklagten den Willen hatten, die durch Auslegung gewonnene Erklärung abzugeben, kommt es nicht an. Eine Anfechtung hat die Beklagte – unabhängig von ihrer rechtlichen Zulässigkeit – nicht erklärt.

83

Die in der Klageschrift des hiesigen Verfahren aufgeworfene Frage, ob die Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft einen solchen Umfang hatte, dass diese rechtlich als Bereitschaftsdienst gewertet werden müsste, ist in den Verhandlungen der Parteien im Jahr 2005 nicht angesprochen worden, hat also für den Empfängerhorizont keine Rolle gespielt. Allerdings ist der Beklagten zuzugeben, dass das Ansinnen eines Verzichts auf die Verjährungseinrede zu einem Zeitpunkt, in dem die Verjährungsfrist noch nicht einmal zu laufen begonnen hatte (§ 199 BGB), bemerkenswert anmutet. Der Umstand derartig übertriebener anwaltlicher Vorsicht konnte jedoch bereits deshalb keine Vermutung der Beklagten auslösen, der Kläger wolle nunmehr – anders als im vorangegangenen Schriftwechsel – analog der Überlegungen in der späteren Klageschrift rückwirkend Bereitschaftsdienstvergütung statt bereits geleisteter Rufbereitschaftsvergütung verlangen, weil hiervon in dem Gespräch, welches durch das Schreiben vom 6. Dezember 2005 lediglich bestätigt werden sollte, wie ausgeführt keine Rede war.

84

Zur Frage des Zeitraums, für den die Parteien den Verzicht vereinbaren wollten, hat die Beklagte weder dem Vortrag des Klägers widersprochen noch selbst anderes vorgetragen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Abrede jedenfalls diejenigen Ansprüche erfassen sollte, die bis zum Treffen der Parteien im Januar 2006 fällig würden. Für die übrigen Ansprüche des Klägers (aus dem Jahr 2006) ist durch die im Jahr 2009 erhobene Klage der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) ohnehin gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

85

f)

86

Der Höhe nach sind die Ansprüche des Klägers unstreitig. Die Parteien haben die Rufdienstvergütung stets mit dem Ansatz vergütet, den der Kläger der Berechnung seiner Forderung zugrunde gelegt hat. Die im Schreiben der Beklagten vom 7. Januar 2003 angekündigte Änderung haben die Parteien nicht vollzogen. Im Gegenteil hat die Beklagte mit dem weiteren Schreiben vom 19. Februar 2003 bestätigt, bis zu einer neuen Entscheidung, die – unabhängig von ihrer rechtlichen Zulässigkeit – bislang nicht getroffen wurde, zu bezahlende Rufdienste mit dem klägerseits gewählten Ansatz zu vergüten.

87

g)

88

Die ausgeurteilten Zinsen haben ihre Grundlage in §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

89

III.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

91

Die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG im Hinblick auf die der Entscheidung zugrunde liegende Auffassung zur Wirksamkeit einer Vereinbarung, Rufdienste „im üblichen Rahmen“ seien abgegolten.

Für Fragen zum Arbeitsrecht steht Ihnen Rechtsanwalt Peters (Fachanwalt für Arbeitsrecht) zur Verfügung.

Für Fragen zu dieser oder anderen Entscheidungen steht Ihnen Rechtsanwalt Dr. Donner gerne zur Verfügung.